Проблема избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в отношении обвиняемых (подозреваемых) предпринимателей остается актуальной на протяжении десятилетий. Пленум Верховного Суда РФ возвращается к этой проблеме регулярно и, в частности, недавно принял постановление от 11.06.2020 № 7 «О внесении изменений в отдельные постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации по уголовным делам». Этим документом Пленум внес изменения в свое постановление от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» (далее — Постановление № 48). Важнейшая новая позиция Пленума в Постановлении № 48 заключается в том, что бремя доказывания того факта, что преступление, в котором обвиняется представитель бизнеса, является общеуголовным, а не предпринимательским, закреплено за органом расследования (п. 7 Постановления № 48).

Вместе с тем в новой редакции Постановления № 48 нет ответа на вопрос, как быть, если следствие использует способ преодоления запрета на арест предпринимателей.

Способ преодоления запрета на арест предпринимателей

УПК устанавливает запрет на применение меры пресечения в виде заключения под сражу при уголовном преследовании предпринимателей в двух ситуациях, которые можно определить как условную и безусловную. Условная ситуация предполагает заключение под стражу при преследовании по общеуголовным преступлениям, предусмотренным ч. 1−4 ст. 159, ст. 159.1−159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 УК, но только если они совершены лицом в сфере предпринимательской деятельности. При этом обвиняемый (подозреваемый) должен относиться к числу субъектов предпринимательской деятельности по смыслу положений, приведенных в Постановлении № 48. Безусловная ситуация запрещает избирать обвиняемым (подозреваемым) заключение под стражу при вменении им сугубо предпринимательских преступлений, поскольку таковые не могут быть совершены вне хозяйственно-экономической деятельности (ч. 5−7 ст. 159, ст. 171, 171.1, 171.3−172.2, 173.1−174.1, 176−178, 180, 181, 183, 185−185.4 и 190−199.4 УК).

Известно, что следственные органы нашли способ преодолевать запрет избрания заключения под стражу для предпринимателей. Это делается за счет вменения им наряду с перечисленными преступлениями иного преступления, не указанного в ч. 1.1 ст. 108 УПК, но связанного с хозяйственно-экономической деятельностью предпринимателя. Время от времени органы расследования стали вменять представителям бизнеса преступление, предусмотренное ст. 210 УК, — организацию преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней). При этом следователи не всегда стремятся пояснять, в каких действиях обвиняемых проявляются признаки данного состава преступления. Приведем типичный пример.

ИЗ ПРАКТИКИ. Суд первой инстанции вынес постановление об удовлетворении ходатайства следствия об избрании Г., обвиненному по ч. 4 ст. 159 УК (мошенничество в особо крупном размере) и ч. 2 ст. 210 УК (участие в преступном сообществе), меры пресечения в виде заключения под стражу. Защитник обвиняемого в апелляционной жалобе просил отменить постановление суда о заключении под стражу Г. и избрать ему меру пресечения в виде домашнего ареста. Свою позицию защитник обосновал тем, что Г. было вменено совершение преступных действий в сфере предпринимательской деятельности, что по нормам ч. 1.1 ст. 108 УПК исключает возможность избрания ему заключения под стражу. Выводы же следствия о совершении Г. мошенничества при соучастии с членами органов управления коммерческой организации, а также существо обвинения Г. в преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 210 УК, по мнению защиты, изложены неконкретно и полностью копируют существо обвинения в преступлении, предусмотренном ч. 4 ст. 159 УК. Защита обратила внимание суда и на то, что Г. много лет занимался предпринимательской деятельностью, платил налоги, что очень важно в свете сохранения экономического климата в стране. Однако суд не учел эти доводы и оставил жалобу без удовлетворения (апелляционное постановление Краснодарского краевого суда от 21.10.2019 по делу № 22–7265/2019).

Пример в пользу защиты

Примеров дополнительного вменения ст. 210 УК можно найти массу. Но также есть случаи, когда суд вдумчиво соотносит нормы уголовного закона и обстоятельства дела.

ИЗ ПРАКТИКИ. Суд рассмотрел уголовное дело по обвинению Ч. в преступлениях, предусмотренных ч. 4 ст. 171.1 УК (производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт товаров и продукции без маркировки) и ч. 1 ст. 210 УК. Суд установил, что Ч. являлся учредителем ООО, состоящего на налоговом учете и имеющего лицензию на оборот алкогольной продукции. В ходе своей торговой деятельности Ч. договорился с руководителями другой коммерческой организации, законно реализующей алкогольную продукцию, об обороте этой продукции без надлежащей маркировки. Данные обстоятельства суд расценил как свидетельствующие только о наличии организованной группы. Соответственно, осудил Ч. за преступление, предусмотренное ч. 4 ст. 171.1 УК, но оправдал в части обвинения в организации преступного сообщества. Суд не нашел оснований для вывода о наличии в действиях Ч. заведомости создания преступной организации, так как вмененные ему преступные действия по обороту алкогольной продукции без надлежащей маркировки он совершил много позже, чем была зарегистрирована его компания, а также компания, с руководителями которой совершался сбыт продукции без обязательной маркировки. Апелляция согласилась с выводами суда первой инстанции и оставила в силе решение об оправдании Ч. по обвинению в совершении преступления по ст. 210 УК (приговор Краснооктябрьского районного суда г. Волгограда от 04.02.2019 по делу № 1–2/2019, апелляционное определение Волгоградского областного суда от 10.04.2019 по делу № 22–1298/2019).

Можно предположить, что подобные решения судов дают направление для уточнения признаков заведомости создания коммерческих организаций в целях совершения тяжких и особо тяжких преступлений. Тем не менее такая практика не стала магистральной, что сподвигло предпринимательское сообщество добиваться корректировки условий дополнительного вменения предпринимателям организации преступного сообщества (преступной организации) или участия в нем (ней).

Изменения в статье 210 УК

Федеральный закон от 01.04.2020 № 73‑ФЗ изменил редакцию примечания к ст. 210 УК. В п. 1 этого примечания указывается, что данное преступление может быть вменено лицу наряду с обвинением в предпринимательском или ином преступлении только при установлении создания (регистрации) юридического лица как хозяйствующего субъекта с заведомой целью совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений.

Деловое сообщество возлагает понятные надежды на новую редакцию примечания к ст. 210 УК, полагая, что она заблокирует возможность обхода предусмотренного законом запрета на заключение под стражу лиц, считающихся субъектами предпринимательских преступлений.

Уполномоченный по правам предпринимателей Б. Ю. Титов в интервью, данном 02.04.2020 «Интерфаксу», отмечает благоприятность новой редакция примечания к ст. 210 УК для бизнеса. Впрочем, он сомневается в определенности признаков заведомости, что, по его мнению, оставляет следствию возможность вменять предусмотренное ст. 210 УК преступление по своему усмотрению. По его словам, ситуация вполне ясна, когда «после внесения в ЕГРЮЛ организация не совершила ни одной хозяйственной операции кроме отмывания денег». Но иное дело, когда «речь идет о вполне реальном производстве или торговом предприятии, руководители которого в один из моментов привлекли внимание следствия».

Иначе говоря, высказывается предположение о том, что действие новелл названного примечания неустойчиво, оно не может оградить от дополнительного вменения преступления, предусмотренного ст. 210 УК, со всеми вытекающими из этого последствиями для предпринимателя, в том числе и в случае последующей отмены заключения под стражу как меры пресечения.

C момента вступления в силу новой редакции примечания к ст. 210 УК прошло всего несколько месяцев. Поэтому пока трудно оценить, насколько новеллы получили воплощение на практике, в том числе при избрании заключения под стражу. Тем не менее вполне ожидаемыми стали устремления адвокатов-защитников добиваться ревизии ранее сделанных выводов следствия в части вменения таким обвиняемым преступления, предусмотренного ст. 210 УК.

В частности, это наблюдается в резонансном деле по обвинению бизнесменов З. Магомедова (совладелец группы «Сумма») и М. Магомедова в хищениях и растратах на общую сумму 11 млрд руб. и организации преступного сообщества. Защита обвиняемых с учетом указанных изменений полагает, что вменение их подзащитным организации преступного сообщества избыточно и не подтверждается известными им доказательствами.

Следствие не согласно с позицией защиты. Оно считает, что обвиняемые при совершении инкриминируемых преступлений использовали материальную базу подконтрольных организаций, деятельность фирм не была направлена на получение прибыли, а имела своей целью только хищение денежных средств.

Что понимать под заведомостью создания юрлица для совершения преступлений

Можно согласиться с тем, что изложенная в примечании к ст. 210 УК формула оценки заведомого характера действий предпринимателей по созданию (регистрации) юридического лица небезупречна. При разнообразии хозяйственно-экономической деятельности не исключено, что следствие расценит создание (регистрацию) юридического лица как заведомое для совершения тяжких и особо тяжких преступлений. Очевидно, для указанных случаев необходимы более определенные критерии оценки коммерческой (хозяйствующей) организации как созданной с заведомо преступной целью.

Признак заведомого характера тех или иных действий подразумевает, что «субъект при совершении деяния знал о наличии тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для квалификации преступлений». Соответственно, общее смысловое понятие заведомости при совокупности предпринимательских преступлений с преступлением, предусмотренным ст. 210 УК, сводится к тому, что субъект действует с конкретной целью совершения преступления. Например:

-  представляет ложные сведения в регистрирующий орган при создании юрлица;
-  вводит в заблуждение контрагентов, используя созданную организацию не для ведения деятельности согласно уставу, а как средство продвижения тех или иных мошеннических схем с использованием созданной организации или изменения ее организационной структуры. То есть созданные компании помогают злоумышленнику реализовать преступные замыслы по отчуждению чужого имущества, получению права на такое имущество или возможности влиять на действия и решения органов корпоративного управления тех или иных хозяйствующих субъектов.

В качестве примера можно смоделировать разветвленные, имеющие строгую иерархию финансовые пирамиды. Также можно представить несколько юридических лиц, имеющих один центр принятия решений, распределения денег, сотрудники которых в разных регионах путем обмана похищают средства граждан. Например, реализуют «чудодейственные» приборы или иные товары и услуги, не исполняя своих обязательств или исполняя их недобросовестно.

В противоположность этому нельзя говорить о заведомости создания организации для совершения преступлений, если долгое время она придерживалась нормального делового оборота. Расплачивалась с независимыми контрагентами, платила налоги и сборы, обладала необходимыми для исполнения обязательств по договорам ресурсами.

Вопрос о наличии признаков заведомости с точки зрения п. 1 примечания к ст. 210 УК можно решить, например, и на основе оценочного подхода, представленного Федеральной налоговой службой при определении так называемых фирм-однодневок. Речь идет о юридических лицах, которые не обладают фактической самостоятельностью, создаются без цели ведения предпринимательской деятельности, не представляют налоговой отчетности, регистрируются по массовым адресам и т. д.

Конечно, перечисленные признаки должны получать оценку в совокупности с обстоятельствами объективной стороны конкретных предпринимательских преступлений, для совершения которых могла быть создана хозяйствующая или коммерческая организация.

Вопрос для разъяснения ВС РФ

Чтобы свести к минимуму случаи, когда следствие использует описанный выше способ вменения ст. 210 УК предпринимателям, целесообразно было бы увидеть разъяснения ВС РФ. Это можно сделать как в Постановлении № 48, так и в тематических обзорах судебной практики в формате «вопрос — ответ», утверждаемых Президиумом ВС РФ.

В качестве возможного варианта такого разъяснения предложим следующий текст.

«Вопрос. Что следует понимать в пункте 1 примечания к статье 210 Уголовного кодекса Российской Федерации под признаками того, что организация и (или) ее структурное подразделение были заведомо созданы для совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений в сфере предпринимательской деятельности?

Ответ. Для целей пункта 1 примечания к статье 210 Уголовного кодекса Российской Федерации под случаями, когда организация и (или) ее структурное подразделение были заведомо созданы для совершения одного или нескольких тяжких или особо тяжких преступлений в сфере предпринимательской деятельности, следует понимать введение в заблуждение органов государственной регистрации юридического лица, например, посредством: предоставления документов, искажающих действительный смысл деятельности организации; открытия расчетного счета, способного нарушить привычное взаимодействие с налоговыми органами; отсутствие налоговой и иной обязательной отчетности; указание массового адреса регистрации юридического лица; отражение убытков на протяжении нескольких налоговых периодов; существование изначально созданных связей с контрагентами, не обеспечивающих заявленные уставные цели организации; построение финансово-хозяйственной деятельности на основе договоров без наличия разумных экономических причин, в том числе возможностей их реального исполнения и т. п. О придании фиктивным действиям организации и (или) ее структурному подразделению мнимой достоверности могут свидетельствовать, например, подбор и расстановка кадров, не способных квалифицированно решать финансовые, хозяйственные и производственные вопросы согласно уставным документам предприятия, а также отсутствие собственных или арендованных транспортных средств и помещений; фиктивность мер, предпринимаемых для якобы надлежащей организации работы созданного юридического лица.

Кроме того, на заведомо преступную цель создания организации и (или) ее структурного подразделения могут указывать: наличие общего денежного фонда преступной организации, создающегося из доходов, полученных в результате совершения преступлений; обстоятельства, свидетельствующие о том, что лицо, участвующее в такой организации, не могло не знать об истинных целях создания организации (для использования возможностей юридического лица для совершения преступлений), получало соответствующее денежное вознаграждение за участие в деятельности такой организации».

Изложенные в ответе разъяснения можно рассматривать как маркеры создания коммерческих организаций или их структурных подразделений с заведомой целью совершения преступлений. Более того, эти положения уже восприняты практикой.

ИЗ ПРАКТИКИ. В приговоре от 19.01.2017 по делу № 1–472/16 Ленинский районный суд г. Ростова-на-Дону признал К. виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 4 ст. 159 и ч. 2 ст. 210 УК. Суд установил, что К., будучи генеральным директором коммерческого банка, был вовлечен в деятельность структурного подразделения, с помощью которого похищались деньги банка. В преступное сообщество, помимо К., входили другие топ-менеджеры банка и некоторые работники. Контролируемая обвиняемыми компания заключала договоры на кредиты со структурным подразделением банка без намерения их возврата. В суде обвинение доказало заведомость создания структурного подразделения организации для хищения кредитных средств. Одним из ключевых доказательств по делу были признательные показания самого К., который заключил досудебное соглашение о сотрудничестве (гл. 40.1 УК).

Справедливости ради отметим, что в новой редакции Постановления № 48 Пленум ВС РФ дал разъяснение, которое помогает бороться с необоснованным ужесточением обвинения в отношении предпринимателей. Согласно новому п. 9.1 Постановления № 48, судам нужно уделять особое внимание проверке правильности квалификации по делам в сфере предпринимательской деятельности, «когда за совершение деяния наряду с индивидуальным предпринимателем или членом органа управления коммерческой организации привлекается лицо, не обладающее указанным статусом». Например, помощник руководителя организации, специалист, иной работник. При этом сложившиеся между ними трудовые или личные отношения в рамках хозяйственной деятельности сами по себе не могут рассматриваться в качестве доказательства совершения ими преступления в составе группы лиц по предварительному сговору. Кроме того, выполнение работником распоряжений руководителя, связанных с осуществлением преступной деятельности, не может выступать единственным основанием для привлечения работника к ответственности за соисполнительство в таком преступлении.

Перечисленные обстоятельства дают представление о признаках заведомости, указанной в примечании в ст. 210 УК. Очевидно, что суд при рассмотрении вопроса о мере пресечения в виде заключения под стражу в отношении обвиняемых по ст. 210 УК должен установить, есть ли эти обстоятельства в деле. Разумеется, мера пресечения избирается на этапе выдвижения подозрения, по крайней мере до окончания предварительного следствия. По этой причине следствие может не представить все возможные доказательства к нужному времени. Отсюда следует два вывода. Во-первых, любая мера пресечения применяется, как правило, на прогностической основе, что нельзя упускать из вида. Во-вторых, решение вопроса о мере пресечения неизбежно предполагает, что суд исследует обстоятельства вмененного обвинения задолго до рассмотрения дела по существу в судебном разбирательстве с полноценным исследованием доказательств на состязательных началах. Иными словами, выводы о наличии признаков заведомого создания коммерческой организации или же структурного подразделения организации, учрежденной в установленном порядке, на досудебном этапе производства по делу не всегда могут быть достоверными.

МАДИНА ТАУКЕНОВНА АШИРБЕКОВА, д. ю. н., доцент, профессор кафедры уголовного процесса и криминалистики Волгоградского института управления РАНХиГС при Президенте РФ
ЛЮДМИЛА ВЛАДИМИРОВНА ПОПОВА, к. ю. н., старший преподаватель кафедры административной деятельности и охраны общественного порядка Волгоградской академии МВД России, подполковник полиции

Источник:  https://e.ugpr.ru/826628?btx=7421229&utm_medium=refer&utm_source=www.ugpr.ru&utm_term=3699&utm_content=news&utm_campaign=red_bloc_content_link_image